文 / 陈中山 广东省高级人民法院知识产权庭
摘要
知识产权利润分摊是赔偿数额准确反映知识产权市场价值的应有之义。我国关于利润分摊的相关规定不够全面且缺乏操作指引，实务诉讼中尚处于“粗放式”阶段，很少从市场角度来考虑利润分摊或者引导当事人对此举证。
借鉴美国经验并结合我国实际，本文认为利润分摊难题的“破题”方向是市场导向和证据思维。法院应当综合分析市场因素，引导双方当事人从市场角度积极举证，通过合理分配举证责任，减少分摊过程中的不确定性，从而尽力确定一个公平、合理的分摊比例。
利润分摊（Apportionment），是指关于知识产品最终产生的利润中，确定有多少份额归功于知识产权的贡献并予以分摊的问题。近年来，我国知识产权审判实践越来越重视知识产权市场价值的指引作用。利润分摊成为提高知识产权保护水平不可回避的问题，也成为赔偿数额能否准确反映知识产权市场价值的“临门一脚”。
一、利润分摊的必要性
（一）从“专利侵权赔偿第一案”引入
在“正泰案”[1]中，施耐德公司侵犯正泰公司一种高分断小型断路器的实用新型专利权，法院依据施耐德公司全部产品的平均营业利润率，计算出施耐德公司获得的营业利润超过3.5亿，最终支持了正泰公司全部诉请金额约3.3亿元。该案因判赔数额巨大，在当时被称为“中国专利侵权赔偿第一案”。有观点认为，正泰公司的涉案专利是针对已有的断路器产品进行改进的实用新型，其技术对产品利润率的贡献不能与开创性的发明专利相比，不能决定断路器产品的全部客观价值，同时，侵权产品的利润必然还体现在施耐德公司一贯的产品质量、优质管理和品牌信誉等因素，如果全然不顾是否公平？[2]这种质疑实际上提出了知识产权利润分摊的必要性问题。
（二）利润分摊：准确反映市场价值
知识产权是一种市场关系中的权利，对于知识产权价值的理解应更多放在市场关系中去理解。[3]知识产权作为一种商品，具有价值和使用价值。其中，使用价值是指商品的效用性，即满足人们某种需要的属性。商品通过交换实现其价值，知识产权也不例外，使用价值越大，潜在可交换实现的价值就越大。知识产权的市场价值指经济上可以实现的价值，衡量市场价值的大小，即关注知识产权满足人们某种需要的效用大小。而知识产权作为一种无形资产，是不具有物质实体的经济资源，其价值由所有权形成的权益和未来收益所决定。[4]在市场中，人们利用知识产权的主要目的在于实现“市场垄断期许利益”，即获取竞争优势、抢占市场份额，从而获取超额利润或收益。那么，知识产权的效用就表现为利用知识产权而获得的收益，据此可以衡量知识产权的市场价值。所以说，保护知识产权实质上就是保护权利人对于知识产权超额利润的正当利益。[5]
值得注意的是，知识产权作为一种生产要素，协同其他要素共同为人们带来收益，但并非所有的收益均是由知识产权所贡献的，只有归属于知识产权生产贡献的那部分才是其市场价值。换言之，假若没有知识产权就不可能实现的那部分收益，才是知识产权的市场价值。大多数情况下，有必要将知识产权与其他要素的生产贡献进行区分——这就好像必须把石匠凿石头的贡献跟艺术家把石头雕成雕像的贡献区别开来一样。[6]可见，利润分摊是准确反映知识产权市场价值的应有之义。
二、我国实践探索与不足
（一）司法文件的指引
针对利润分摊问题，江苏高院、重庆高院、浙江高院分别以“指导意见”[7]的形式指出：
关于产品部件构成专利侵权的，应当考虑该部件在整个产品中所起的作用来确定赔偿数额——区分“关键部件”和“一般零部件”，前者参照产品整体价值，后者参照部件本身的价值确定赔偿数额；关于包装物侵权的，一般参照包装物本身的价值确定赔偿数额，若包装物系吸引消费者购买的主要因素且销售上不可分离，可以参照被包装产品的价值确定赔偿数额或适当提高赔偿数额。
经过各个地方法院积极探索，最高法院总结经验，在司法解释中规定了专利侵权领域的分摊规则——计算侵权获利限于因侵权行为所获得的利益，因其他权利所产生的利益，应当合理扣除。[8]该司法解释虽然在某种程度上确立了利润分摊规则，但仍局限于涉及产品部件和包装物侵犯专利权的情形，对于专利纠纷中其他情况或者商标、著作权纠纷中是否适用以及如何进行利润分摊尚留空白。[9]
（二）具体案件的探索
各地法院对利润分摊进行了有益尝试，本文筛选出几个具有典型性的案例如下：
案例1中，法院仅仅将利润分摊作为法定赔偿的考虑因素之一；
案例2中，法院还简单阐述了需要进行利润分摊的原因；
案例3中，法院计算出侵权总利润的大致范围，然后直接酌定“合适”的侵权获利；
案例4中，法院更进一步，综合各种因素直接酌定了利润分摊比例。
实务中，赔偿数额中进行利润分摊的案件比较少，即便有，也以案例1的情况最为常见，即法院仅在法定赔偿中表述“考虑了贡献率等因素”。但是，何种情况下需要进行分摊？原被告是否需要对此举证，以及如何举证？如果进行分摊，将依据什么标准确定分摊比例？——大多数判决对此均未言明，对分摊必要和分摊标准认知存在不足。甚至，有些判决并未将利润分摊当成一个难题，颇显随意地“分割”出一个似是而非的比例。可以说，目前我国关于利润分摊问题的审判实践还处于“粗放式”的阶段，尚未具体化和规范化。
三、美国实践经验与争议
在什么情况下应当进行利润分摊？利润分摊如何具体化和规范化？这是我国相关审判实践面临的攻坚难题。关于利润分摊的问题，美国法院进行了长期而富有启迪性的探索，我们或许可以从中获得一些启发。
（一）从“技术贡献法”到“市场分析法”
在1884年的Garretson案[10]中，美国法院正式阐述了利润分摊问题：“必须提供令人信服而非主观臆测的证据，来分摊被告获利与专利权人的损害；或者提供同样令人信服的证据表明，因为整个产品实现的全部利润恰当并合法归功于专利技术，所以应当按照整个产品的利润来计算赔偿。”前者是利润分摊规则，是利润分摊问题的常态；后者是整体市场价值规则，是利润分摊问题的例外。
如何进行“令人信服”的利润分摊困难重重。19世纪后半期到20世纪初期，美国主要是从技术贡献角度寻求分摊的解决方案。但是汉德法官曾在1933年的一份判决中深刻指出：“所有的发明都可以说是一种改进，不过是侵权产品中呈现的现有知识的添附物，对其进行量化分割是不可能的，即便在技术上可以量化，也很难保证利润按照这个量化比例分摊是准确的。”[11]这似乎意味着从技术贡献角度进行分摊不仅不可能而且不可靠。随后，1964年的Aro案[12]从市场角度提出了“若非”（but for）标准：“若非侵权，权利人将获利多少？”换言之，如果权利人能够证明“若非侵权，侵权产品完全无法进入市场”，则似乎侵权人理应赔偿权利人全部的所失利润，即可以按照产品全部市场价值计算赔偿而无须分摊。1978年，著名的Panduit案[13]进一步将“若非”标准转化成基于市场因素的四要素验证法，即
（1）市场上存在对专利产品的需求；
（2）市场上不存在可接受的非侵权替代品；
（3）权利人具有满足市场需求的制造和营销能力；
（4）权利人满足市场需求本应获得的利润。
上述四要素均是从市场角度验证的方法。可以说，美国法院对利润分摊问题的认识逐步从关注技术贡献转向了关注市场需求。
（二）对整体市场价值规则的质疑与限制
相对于复杂的利润分摊，适用整体市场价值规则计算赔偿显得简单且易于操作，成为美国法院普遍乐于适用的规则。但是，不当适用整体市场价值规则却可能带来新的问题，引来不少质疑。
比如在Lucent案[14]中，加利福尼亚州联邦地区法院认为，微软公司的Outlook软件里的Date-Picker功能侵犯了朗讯公司的专利权，并适用整体市场价值规则，以Outlook软件的全部利润为基础计算出约3.58亿美元的赔偿金。微软公司提出上诉，认为Date-Picker只是Outlook软件里的一项功能，陪审团以Outlook软件全部利润为基础来计算是极其不妥的。联邦巡回上诉法院对此予以支持，认为Date-Picker在Outlook软件中只是一个非常小的组成部分，Date-Picker功能特征与软件中数量众多的其他技术一起满足了绝大多数用户需求，因此地区法院关于赔偿数额的计算缺乏证据支持。
面对适用整体市场价值规则下不断涌现的天价赔偿判决，美国法院也在判例中逐渐提出了适用这一规则的限制条件：
（1）侵权部分是消费者对整体产品的需求基础；
（2）侵权部分与非侵权部分装配一同销售；
（3）侵权部分与非侵权部分形成同一功能性单元。[15]
总体而言，美国法院对适用整体市场价值规则的限制还是多从市场角度进行考虑。
四、利润分摊之司法认定
美国的相关经验给予我们重要启示。其一，利润分摊在大多数情况下是必要的，但必须合理限制适用整体市场价值规则；其二，从技术贡献角度进行分摊是不可靠的，应关注知识产权带来的市场需求；其三，分摊比例不能主观臆测，必须要有证据支持。
（一）市场导向：利润分摊的核心标准
1
是否分摊之关键
什么时候可以适用分摊的例外，以产品整体市场价值来计算赔偿数额？本文认为，是否需要分摊的关键在于判断：
（1）被侵害部分是否产品的市场需求基础；
（2）被侵害部分与其他部分是否销售上不可分离。
以上判断若均是，则权利人可主张以产品全部市场价值为基础计算赔偿数额；
以上判断若有一否，则有必要进行利润分摊。
示意图如下：
比如，原告的专利虽然只是一项局部改进专利，但人们之所以购买原告的产品，正是基于该专利所带来的新功能，未使用该专利的产品几乎无人问津，而且具有该功能的部分与产品的其他部分无法或不宜分开销售，则可以认为产品的全部市场价值均来源于原告专利，原告可主张以产品整体利润计算赔偿数额。
2
如何分摊之标准
如何确定分摊比例是利润分摊问题最核心也是最困难的部分。知识产权的市场价值取决于满足人们某种需要的效用大小，而非取决于技术革新程度或研发投入成本。
虽然常常一项技术革新或投入巨大的技术也能分摊绝大部分的产品利润，但我们必须清晰认识到这是其带来的市场需求所决定的。也就是说，从技术贡献或成本投入角度来选择分摊方法，往往并不可靠。
知识产权的市场价值即其生产贡献，表现为其为产品所增加的收益。那么，分摊方法应当坚持以市场价值为指引，考察知识产权对产品带来的利润增量、对市场销量或市场占有率的影响等市场因素，综合权衡分摊比例。总之，切忌毫无依据随意分摊，法院在诉讼中应当综合分析市场因素，结合案件事实和证据情况，在个案中探索合适的分摊方法，并不断加以总结，如此才能准确反映知识产权的市场价值。
（二）证据思维：利润分摊的裁判思路
1
三个典型案例
面对利润分摊问题，法院一般应采用怎样的裁判思路？以广东高院审结的三个典型案件试作梳理。
在备受关注的“新百伦”商标案[16]案中，二审法院认为被诉中文标识并非消费者购买被告产品的市场需求基础，还存在其他更重要的影响因素，因此法院拒绝以被告全部产品利润作为赔偿数额。[17]关于如何分摊，二审法院认为一审法院酌定二分之一的分摊比例缺乏依据，但囿于缺乏充分证据，二审法院没能更进一步确定分摊比例，最终仍旧是在法定最高限额上酌定赔偿数额。虽然如此，不过该案中被告举证了评估机构出具的《资产评估报告》，显示“新百伦”中文标识在评估基准日期间内对被告的利润贡献率为0.76%，被告据此计算并自认的侵权获利约145万。二审法院综合考虑了该因素，并特别考虑了被告侵权的主观恶意，最终酌定赔偿数额为500万（含合理维权费用）。[18]可见，二审法院并不认同在没有证据的情况下“一刀切”式的利润分摊，而即便是由法院酌定数额，也应尽力依据双方举证情况综合判断。
在欧比特公司诉房某等侵害商业秘密纠纷案[19]中，涉案的技术秘密是欧比特公司的1553B IP核技术，该技术用于1553B总线电缆测试系统。法院指出，“关于涉案技术对测试设备整体利润的价值贡献这一事实问题，首先应由原告进行初步举证，被告若抗辩亦应提交证据证明其主张。”原告提交鉴定意见书证明，“涉案技术是1553B总线电缆测试系统不可或缺的重要核心技术，别无替代。”据此，涉案技术是1553B测试设备实现生产、获得销售的市场需求基础。法院认为原告已经完成初步举证责任，被告仅仅抗辩应进行利润分摊，但没有提交证据证明其主张的分摊比例，应承担举证不能的责任，因此以1553B测试设备的整体利润来计算赔偿数额。
在迈瑞公司诉理邦公司侵害技术秘密纠纷案[20]中，被告拒绝提供自身财务账册等资料，涉案“心电算法”技术秘密在被告营业利润中的占比无法查清。法院认为“被告既未能举证证明涉案技术秘密所产生的利润在侵权产品总营业利润中的占比，也未能举证证明应当扣除的因其他权利产生的利润数额”，因此以侵权产品的营业利润作为侵权获利计算赔偿数额。
上述两案中法院均认为，关于利润分摊比例的举证责任应分配给被告。所不同的是，前案中原告针对“涉案知识产权是产品的市场需求基础”进行举证，而被告无法提供有效反驳证据；后案中虽然原告未能举证，但是，可能证明利润分摊比例的证据（如财务账册等）却由被告掌握，而被告拒不提供，导致无法查清营业利润和分摊比例，故被告应承担利润分摊不确定性的风险，不能仅以法院认定的营业利润或分摊比例不够精确为由进行抗辩。
2
合理分配举证责任
综合美国法院的相关经验及上述三个案例的启发，本文试着归纳利润分摊可行的裁判思路：
法官可以综合双方举证能力和案件具体情况合理分配举证责任，引导双方从市场角度积极举证，从而尽可能达成客观、合理的分摊比例。
（1）原告对损害赔偿数额负有初步举证责任，若主张以产品整体市场价值计算赔偿数额，应针对“被侵害部分是产品市场需求基础”提供初步证据；
（2）被告若抗辩认为应当进行利润分摊，不能仅是单纯的辩解，应提供相应的反驳证据证明：被侵害部分与产品其他部分在销售上是可分的，或者还有除涉案知识产权以外的其他重要因素影响产品的市场需求；
（3）原告还可针对被告主张的分摊比例和举证情况提出进一步证据，要求按照更高的分摊比例计算赔偿数额。换言之，一般可推定产品全部利润均来源于知识产权的贡献，而由侵权人举证证明哪些利润并非来源于侵权行为，法院对有证据支持的部分予以扣减。
此外，我们必须承认，利润分摊是一个世界性难题，进行精确的利润分摊是不可能达到的。但是，法律要求的并不是数学意义上的精确性，而是进行合理的概算。除了赔偿数额上的准确，诉讼活动中还有诸如诉讼效率、利益平衡等因素不容忽略。如果缺乏充分证据支持一个足够精确的利润分摊比例，权利人只要证明一个公正、合理的推断比例或赔偿数额，法院亦可支持。这是因为将不确定性风险交由侵权人而非受害人承担，符合公平正义的理念和加大赔偿力度的司法政策，同时能促进市场主体诚信经营。
当然，应允许在少数情况下，法院可以依据案件事实和证据进行裁量性利润分摊。比如，依据现有证据明显看出并非所有侵权获利都来自于侵权行为，被告虽尽力举证仍无法证明具体分摊比例，而以产品整体价值计算赔偿数额明显会让双方利益失衡，此时法院可以裁量合适的分摊比例，但应在裁判理由中充分说明。不过，基于被告举证不力和利益平衡的考虑，法院裁量的分摊比例应适当倾向于原告。
[1] 参见浙江省温州市中级人民法院（2006）温民三初字第135号民事判决书。
[2] 闫文峰：《专利侵权赔偿第一案追踪》，载《中国知识产权报》，2007年12月5日。
[3] 李明德：《关于知识产权损害赔偿的几点思考》，载《知识产权》2016年第5期，第4页。
[4] 王志平：《无形资产的概念与定义初探》，载《生产力研究》1997年第5期，第7-10页。
[5] 林广海：《市场价值视域下的知识产权侵权赔偿》，载《知识产权》2016年第5期，第20页。
[6] 【奥】弗·冯·维塞尔：《自然价值》，陈国庆译，商务印书馆1982年版，第134页。
[7] 参见江苏省高级人民法院《关于知识产权侵权损害适用定额赔偿办法若干问题的指导意见》第10条、第11条；重庆市高级人民法院《关于确定知识产权侵权损害赔偿赔偿数额若干问题的指导意见》第8条、第9条；浙江省高级人民法院《关于审理侵犯专利权纠纷案件适用法定赔偿方法的若干意见》第7条、第8条。
[8] 参见《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第16条。
[9] 管育鹰：《专利侵权损害赔偿额判定中专利贡献度问题探讨》，载《人民司法》2010年第23期，第83页。
[10] Garretson v. Clark, 111 U.S. 120(1884).
[11] 张玲、张楠：《专利侵权损害赔偿额计算中的技术分摊规则》，载《天津法学》2013年第1期，第13页。
[12] Aro Co. v. Convertible Top Replacement Co., 377 U.S. 476(1964).
[13] Panduit Co. v. Stahlin Bros. Inc.575 F.2d 1152, 197 U.S.P.Q. 726(6th Cir. 1978).
[14] Lucent v. Gateway, 580 F. 3d 1301,1332-33(Fed. Cir. 2009).
[15] 阮开欣：《解读美国专利侵权损害赔偿计算中的合理许可费方法》，载《中国发明与专利》2012年第7期，第68页。
[16] 参见广东省高级人民法院（2015）粤高法民三终字第444号民事判决书。
[17] 该案中二审法院认为：“鉴于被告本身的经营规模、市场销售量和较高的企业声誉，尤其是被诉侵权产品上使用了新平衡公司具有较高市场商誉的‘N’‘NB’‘NEW BALANCE’商标，故消费者购买被告的商品更多地考虑上述商标较高的声誉及其所蕴含的良好的商品质量，被告的经营获利并非全部来源于侵害原告的‘百伦’‘新百伦’的商标。”
[18] 该数额大致为有证据显示且被告自认的侵权获利（145万）的三倍并加上合理维权费用之和，似乎表明法院在酌定数额时仍旧采纳了《资产评估报告》中涉案商标对经营利润的贡献率。同时，大致三倍于侵权获利的赔偿数额也带有对被告侵权恶意的“惩罚”作用。
[19] 参见广东省高级人民法院（2016）粤民终770号民事判决书。
[20] 参见广东省高级人民法院（2014）粤高法民三终字第831号民事判决书。
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